Urteilsanzeige GesR, GmbH
10.07.2006BGH Az (II ZR 238/04) Link zur Originalentscheidung
Aufrechnung gegen Verlustausgleichsanspruch im Vertragskonzern
a) Im Vertragskonzern ist eine Aufrechnung des herrschenden Unternehmens gegen einen bereits entstandenen Anspruch der abhängigen Gesellschaft auf Verlustausgleich gemäß § 302 AktG zulässig und wirksam, sofern die zur Aufrechnung gestellte Forderung werthaltig ist. Die Beweislast für die Werthaltigkeit hat das herrschende Unternehmen.
b) Zulässig und wirksam ist auch eine Vereinbarung, nach der das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft Geld- oder Sachmittel unter Anrechnung auf einen bestehenden Anspruch auf Verlustausgleich gemäß § 302 AktG oder zur Vorfinanzierung des Verlustausgleichs für das laufende Geschäftsjahr zur Verfügung stellt.
c) Die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes (§§ 32 a, b GmbHG; §§ 30, 31 GmbHG analog) gelten auch im GmbH-Vertragskonzern. Gesellschafterleistungen, die unter den oben (Buchst. b) genannten Voraussetzungen erbracht werden, sind aber nicht als eigenkapitalersetzende Darlehen oder vergleichbare Leistungen zu qualifizieren.
Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter einer im Jahr 1992 gegründeten GmbH, deren Alleingesellschafterin die Beklagte, eine GmbH & Co. KG, ist. Zwischen den beiden Gesellschaften bestanden Geschäftsbeziehungen sowie ein "Organschaftsvertrag" (Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag) welcher im Februar 1996 "rückwirkend für die Zeit ab 1. Juli 1995" abgeschlossen und im März 1997 in das Handelsregister eingetragen worden war. Der Jahresabschluss der Gemeinschuldnerin für das "Rumpfwirtschaftsjahr" 1997 wies einen Jahresfehlbetrag von 152.828,10 DM (= 78.139,77 €) sowie eine Ausgleichsforderung gegenüber der Beklagten (§ 302 Abs. 1 AktG) in gleicher
Höhe mit dem Ergebnis eines Bilanzverlustes von 0,00 DM aus. Die Beklagte beschloss im Juli 1998 die Einstellung des Geschäftsbetriebes sowie die "stille Liquidation" der Gemeinschuldnerin und erklärte ihr gegenüber mit Schreiben vom 10. August 1998 unter Hinweis auf deren schlechte Ertragslage die Kündigung des Organschaftsvertrages aus wichtigem Grund, rückwirkend zum 1. Januar 1998. Mit Schreiben unter dem Datum vom 31. Dezember 1998 erklärte die Beklagte die Aufrechnung mit eigenen Forderungen von insgesamt 845.512,99 DM gegenüber Forderungen der Gemeinschuldnerin von 702.227,00 DM unter Einschluss der Verlustausgleichsforderung für 1997 in Höhe von 152.828,10 DM. Am 2. Dezember 1999 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet.
Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung des Verlustausgleichs für 1997 in Höhe von 78.139,77 €. Er bestreitet die Wirksamkeit der Kündigung des Unternehmensvertrages sowie die von der Beklagten behauptete Abgabe der Aufrechnungserklärung vor Insolvenzeröffnung und meint, die Aufrechnung sei ohnehin wegen Umgehung des § 302 Abs. 3 AktG sowie deshalb unwirksam, weil die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt hätten. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zugelassene - Revision der Beklagten.
Aus den Gründen:
1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass § 302 AktG im Vertragskonzern mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft (wie der Gemeinschuldnerin des vorliegenden Falles) entsprechende Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift ist der andere Vertragsteil der abhängigen Gesellschaft gegenüber verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer "sonst entstehenden Jahresfehlbetrag" auszugleichen, der ohne Berücksichtigung der Ausgleichsforderung in der Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) der abhängigen Gesellschaft auszuweisen wäre. Der Ausgleichsanspruch ist nach allgemeiner Meinung auf eine Geldleistung gerichtet.
Daraus folgt aber noch nicht, wie das Berufungsgericht meint, die Unzulässigkeit einer Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung. Gemäß § 387 BGB können beiderseitige Geldforderungen gegeneinander aufgerechnet werden. Auch eine Leistung an Erfüllungs statt ist bei Geldforderungen nicht ausgeschlossen.
2. Das Berufungsgericht kann sich für seine Ansicht auch nicht auf die bisherige Rechtsprechung des Senates stützen. Danach dient zwar die Verlustübernahmepflicht "zumindest auch dazu, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass die Kapitalsicherungsvorschriften im Vertragskonzern … außer Kraft gesetzt sind" (BGHZ 115, 187, 197 "Video"; BGHZ 107, 7, 18 "Tiefbau"), weil gemäß § 291 Abs. 3 AktG Leistungen der Gesellschaft aufgrund eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60 AktG gelten. Danach kommt auch § 66 Abs. 2 AktG, der i.V.m. Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift eine Aufrechnung gegenüber Erstattungsansprüchen der Gesellschaft wegen verbotener Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 AktG) ausschließt, nicht zum Zuge.
a) Der Anspruch aus § 302 AktG nimmt gegenüber demjenigen aus § 31 GmbHG und erst recht gegenüber dem Anspruch auf Einlageleistung gemäß § 19 GmbHG, dessen Aufrechnungsverbot gemäß Abs. 2 Satz 2 gegenüber dem Anspruch aus § 31 GmbHG entsprechend gilt (BGHZ 146, 105), eine Sonderstellung ein. § 31 GmbHG setzt voraus, dass zur Deckung des Stammkapitals erforderliches Vermögen der Gesellschaft an einen Gesellschafter ausbezahlt worden ist. Demgegenüber kann ein gemäß § 302 AktG auszugleichender Fehlbetrag andere Ursachen, wie z.B. eine schlechte Ertragslage, haben, mag auch im Vertragskonzern unwiderleglich zu vermuten sein, dass Verluste der abhängigen Gesellschaft durch Weisungen oder Eingriffe des herrschenden Unternehmens entstanden sind. Andererseits setzt der Verlustausgleich - im Gegensatz zu § 30 GmbHG - eine Unterbilanz nicht voraus, sondern erfasst jeden während der Vertragsdauer erwirtschafteten Jahresfehlbetrag, auch wenn am Bilanzstichtag das Stammkapital noch gedeckt ist. In diesem Fall ginge eine entsprechende Anwendung des Aufrechnungsverbots des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf den Anspruch aus § 302 AktG weit über den mit dieser Vorschrift bezweckten Schutz hinaus. Ihrem Schutzzweck ist Genüge getan, wenn die abhängige Gesellschaft über ausreichendes Vermögen verfügt, um sämtliche Forderungen ihrer Gläubiger unter Einschluss der zur Aufrechnung gestellten Forderung zu erfüllen, diese Forderung also vollwertig ist.
b) Darüber hinaus hat es der andere Vertragsteil bzw. die herrschende Gesellschaft zwar in der Hand, durch einen Erlass eigener Forderungen oder durch Befriedigung anderer Gläubiger der abhängigen Gesellschaft vor dem Bilanzstichtag einen Jahresfehlbetrag gar nicht erst zur Entstehung kommen zu lassen. Dann handelt es sich nicht um einen gemäß § 302 Abs. 3 AktG unzulässigen Verzicht der abhängigen Gesellschaft auf einen Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG (vgl. Hentzen aaO). Daraus lässt sich aber kein entscheidendes Argument für die generelle Zulässigkeit der Aufrechnung gegen einen - wie im vorliegenden Fall - bereits entstandenen Anspruch aus § 302 AktG unabhängig von der Vollwertigkeitsfrage gewinnen. Denn der Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG entsteht und wird fällig mit dem Bilanzstichtag (Senat, BGHZ 142, 382, 385 f.); ein späterer Wegfall von Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch Erlass oder Drittgläubigerbefriedigung seitens der herrschenden Gesellschakann das für den Verlustausgleich maßgebliche Vorjahresergebnis nach dem bilanzrechtlichen Stichtagsprinzip nicht berühren.
c) Einer Aufrechnung gegen einen bereits entstandenen Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG, um den allein es im vorliegenden Fall geht, steht zwar das o.g. Stichtagsprinzip nicht entgegen. Allein mit der bilanzrechtlichen Erwägung, dass die von der Muttergesellschaft zur Aufrechnung gestellte Forderung bis dahin unabhängig von ihrer Werthaltigkeit in der Bilanz der Tochtergesellschaft mit dem vollen Wert zu passivieren ist (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB) und die Aufrechnung wegen ihrer Ergebnisneutralität keine Auswirkungen auf das bilanzielle Eigenkapital der Tochtergesellschaft hat, lässt sich die generelle Zulässigkeit einer Aufrechnung gegen den Anspruch aus § 302 AktG dagegen nicht begründen. Bilanziell ergebnisneutral ist auch eine Barzahlung auf den Anspruch aus § 302 AktG, sachlich jedoch mit dem Unterschied, dass dort htergesellschaft im Austausch für ihren durch Erfüllung erloschenen Ausgleichsanspruch ein vollwertiger Gegenwert zufließt, was bei der Aufrechnung der Muttergesellschaft mit einer nicht (voll) werthaltigen Forderung nicht der Fall ist (vgl. Reuter aaO; Priester aaO S. 2485). Dies wird wegen der Ergebnisneutralität der Aufrechnung auch durch einen nachfolgenden Verlustausgleich zum Ende des Geschäftsjahres nicht kompensiert. Vielmehr verschafft sich hier die Muttergesellschaft zum Nachteil der Tochtergesellschaft und ihrer anderen Gläubiger volle Befriedigung für eine nicht (voll) werthaltige Forderung gegen Wegfall der Ausgleichsforderung gemäß § 302 AktG, deren Gegenwert anderenfalls allen anderen Gläubigern der Tochtergesellschaft zu anteiliger Befriedigung zur Verfügung stünde. Das kann im Interesse des Gläubigerschutzes sowie vor dem Hintergrund, dass § 302 AktG zumindest auch dazu dient, einen Ausgleich für die im Vertragskonzern außer Kraft gesetzten Kapitalerhaltungsvorschriften zu schaffen (Senacht hingenommen werden. Andererseits ändert dies aber nichts daran, dass eine Aufrechnung gegen den Anspruch aus § 302 AktG mit werthaltigen Forderungen der Muttergesellschaft zulässig und wirksam ist. Die Beweislast für die Werthaltigkeit hat im Streitfall das herrschende Unternehmen, weil es hier um die Frage der Erfüllung der Verlustausgleichspflicht geht.
3. Unter dem Gesichtspunkt des genannten Schutzzwecks des § 302 AktG bestehen des Weiteren keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die Muttergesellschaft ihrer - z. B. in einer Krise befindlichen - Tochtergesellschaft Geldmittel oder entsprechend werthaltige Sachleistungen unter vorher vereinbarter Anrechnung auf eine bestehende (oder künftige) Verlustausgleichsverpflichtung zur Verfügung stellt für den Fall zugelassen, dass nach unzulässiger Rückgewähr eines eigenkapitalersetzenden Darlehens weitere Gesellschafterleistungen in Anrechnung auf den Anspruch der Gesellschaft aus § 31 GmbHG analog erbracht werden, sofern eine eindeutige dahingehende Zweckbestimmung oder Vereinbarung getroffen worden ist. Im Fall des § 302 AktG muss klargestellt sein, ob die Leistung auf eieits im Vorjahr entstandenen oder auf einen künftigen Verlustausgleichsanspruch erbracht werden soll. Anderenfalls könnte die auf Verlustausgleich für ein bestimmtes Geschäftsjahr in Anspruch genommene Muttergesellschaft (wie die Beklagte des vorliegenden Falles) die von ihr erbrachten Leistungen nachträglich nach Belieben der einen oder anderen Verbindlichkeit zuordnen.
Soweit die Muttergesellschaft - wie im vorliegenden Fall offenbar die Beklagte - die Befriedigung von Drittgläubigern der Tochtergesellschaft übernimmt
und dies auf einen bereits entstandenen Verlustausgleichsanspruch gemäß § 302 AktG angerechnet werden soll, müssen die Drittgläubigerforderungen z.Zt. ihrer Begleichung entsprechend den oben (II 2 c) dargelegten Grundsätzen ebenfalls werthaltig sein. Im Übrigen bestehen aber keine Bedenken dagegen, dass die Muttergesellschaft schuldbefreiende oder sonstige Leistungen zwecks Verhinderung von Tochterverlusten (vgl. oben II 2 b) oder zwecks Vorfinanzierung des Verlustausgleichs für das laufende Geschäftsjahr erbringt (vgl. Liebscher aaO S. 1227).
III. Da sonach das Berufungsgericht zu Unrecht von der generellen Unzulässigkeit einer Aufrechnung gegen Ansprüche aus § 302 AktG ausgegangen ist, kann sein Urteil mit dieser Begründung nicht bestehen bleiben.
1. Die Sache ist aber nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine konkreten Feststellungen zur Werthaltigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung getroffen hat. Zudem muss den Parteien im Hinblick auf § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, auch zu dem bisher nicht beachteten Gesichtspunkt einer evtl. vereinbarten Anrechnung der von der Beklagten erbrachten, ihren Forderungen korrespondierenden Leistungen auf den geltend gemachten Verlustausgleichsanspruch für das Jahr 1997 vorzutragen.
Zugunsten des Klägers entscheidungsreif ist die Sache nicht deshalb, weil die Beklagte gemäß ihrer vorgelegten Gesamtabrechnung die Aufrechnung mit einer - die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin übersteigenden - Vielzahl von Forderungen erklärt hat, ohne die wechselseitige Reihenfolge ausdrücklich anzugeben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die nach den vorinstanzlichen Feststellungen "von dem Kläger nicht ernsthaft bestrittenen" Forderungen der Beklagten in der angegebenen Reihenfolge primär gegen die in die Abrechnung eingestellte Verlustausgleichsforderung der Gemeinschuldnerin für 1997 verrechnet werden sollten (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB).
2. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat zusätzlich darauf hin, dass die Klage möglicherweise auch wegen eigenkapitalersetzenden Charakters der Forderungen der Beklagten im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung begründet sein kann, wenn sich nicht feststellen lassen sollte, dass die den Forderungen korrespondierenden Leistungen der Beklagten unter vorher vereinbarten Anrechnung auf den hier geltend gemachten Verlustausgleichsanspruch für 1997 erbracht worden sind.
a) Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzes sind nicht im Aktiengesetz, sondern im Wesentlichen in §§ 32 a, b GmbHG geregelt und werden - jedenfalls im GmbHVertragskonzern - durch § 291 Abs. 3 AktG nicht ausgeschlossen. § 32 a GmbHG enthält keine Sonderregelung für den Vertragskonzern, sondern beschränkt - abgesehen von dem Kleinbeteiligtenprivileg gemäß Abs. 3 Satz 2 - unterschiedslos die Geltendmachung von Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Leistungen eines Gesellschafters im Insolvenzverfahren der Gesellschaft und schließt damit auch eine Aufrechnung mit solchen Forderungen des Gesellschafters gegenüber Ansprüchen der GmbH im Insolvenzverfahren aus . Sollte dementsprechend die Beklagte, wie der Kläger bisher un18
widerlegt mutmaßt, ihre Aufrechnungserklärung entgegen dem dortigen, von der Beweiskraft des § 416 ZPO nicht erfassten Datum tatsächlich erst nach Insolvenzeröffnung abgegeben und ihre offenen Forderungen gegenüber der Gemeinschuldnerin bis dahin stehen gelassen haben, so wäre die Aufrechnung schon aus dem genannten Grunde unwirksam.
b) Aber auch wenn die Aufrechnung schon Ende 1998 erklärt und der Gemeinschuldnerin zugegangen sein sollte, gälte nach den - neben §§ 32 a, b GmbHG anwendbaren - Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370) im Ergebnis für den Fall nichts anderes, dass die Gemeinschuldnerin zur Zeit der Erbringung der Leistungen der Beklagten oder im Zeitraum eines Stehenlassens daraus resultierender Forderungen überschuldet oder jedenfalls nicht mehr kreditwürdig war. Letzteres würde durch ihre etwaigen Ansprüche auf Verlustausgleich gemäß § 302 Abs. 1 AktG nicht zwangsläufig ausgeschlossen (vgl. Senat, BGHZ 105, 168, 182 ff.), selbst wenn der möglicherweise nicht wirksam gekündigte Unternehmensvertrag im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch bestanden haben sollte. Da eigenkapitalersetzende Leistungen in der fortdauernden Krise der Gesellschaft nicht zurückgefordert werden können (§ 30 GmbHG analog), kann mit entsprechenden Forderungen auch nicht aufgerechnet werden. Im vorliegenden Fall spricht schon im Hinblick auf die im Juli 1998 beschlossene "stille Liquidation" einiges dafür, dass die Gemeinschuldnerin spätestens im zweiten Halbjahr 1998 überschuldet und ihre Fortführungsprognose negativ war. Die vorgelegte Bilanz für das Geschäftsjahr 1997 weist trotz des dort ausgewiesenen Ausgleichsanspruchs gemäß § 302 AktG einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag von mehr als 450.000,00 DM aus, der möglicherweise aus der Zeit vor Abschluss des Unternehmensvertrages herrührt und deshalb durch den Verlustausgleich gemäß § 302 Abs. 1 AktG nicht gedeckt ist. Das Berufungsgericht wird dazu ggf. die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
Anmerkung: